O texto apresenta uma breve exposição processual dos benefícios previdenciários. Com o advento da desaposentação, numa perspectiva constitucional, vem inserir ao Direito Previdenciário o conceito de que é possível formalizar um ato jurídico administrativo em prol do cancelamento do benefício da aposentadoria
- Conteúdo e forma
A formalização tem em seu escopo trazer ao ambiente das relações jurídicas o nascimento de um ato jurídico ao entendimento do INSS, perfeito, feito com base no preenchimento dos requisitos referendados pela Lei número 8.213/91, cujo efeito será o início do pagamento do benefício previdenciário produzindo e condicionando o ato jurídico como realizado (IBRAHIM 2011).
- Cancelamento da Aposentadoria
A possibilidade do cancelamento se faz no entendimento de que para a produção do ato concessório da aposentadoria, é preciso que todas as contradições da legislação pertinente tenham acabado o que produzirá o ato jurídico perfeito.
Esta conceituação está fundamentada constitucionalmente, elencada no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil e é postulada como cláusula pétrea, conforme o disposto no artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, do mesmo diploma constitucional.
Desse modo, a concretização do ato jurídico perfeito refere-se na materialização de algum direito, tenha sido ele requerido pelas partes interessadas ou por força de lei. Neste sentido, busca-se o meio indireto para a proteção das relações jurídicas. A matéria previdenciária alcançada por este entendimento estabelece uma maneira protetiva ao segurado, evitando-se que seja alterada a aposentadoria e da mesma forma a manutenção do benefício.
A viabilidade da desaposentação é ressaltada por Martinez (2011, p.82):
(…) O ordenamento jurídico se subordina a Carta Magna, e esta assegura a liberdade de trabalho, vale dizer, a de permanecer prestando serviços ou não (até depois da aposentação). Deste postulado Fundamental defini a liberdade de escolher o instante e se aposentar ou não fazê-lo. Ausente essa diretriz, o benefício previdenciário deixa de ser libertador do homem.
Para este ideal, entende-se que as disposições constitucionais podem expressar a garantia do ato jurídico perfeito e não podem ocasionar o impedimento do exercício do Direito, conforme relata Ibrahim (2011, p. 56):
a segurança jurídica, de modo algum significa a imutabilidade das relações sobre as quais há a incidência da norma jurídica, mas sim a garantia da prestação do direito o qual pode ser objeto de renúncia por parte de ser titular em prol de situação mais benéfica.
- Desaposentação
A desaposentação, numa perspectiva constitucional, vem inserir ao Direito Previdenciário o conceito de que é possível formalizar um ato jurídico administrativo em prol do cancelamento do benefício da aposentadoria.
Segundo Ibrahim (2011, p. 78):
O instituto da desaposentação traduz-se na possibilidade do segurado de renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social mediante a utilização de seu tempode contribuição.
Esta nova conceituação tem em vista a possibilidade do segurado, após concessão do benefício previdenciária, considerando que permanece de forma compulsória e contribuindo para previdência, incumbe neste ato um novo pedido jurídico com base na afirmativa de que as contribuições visam ao resultado de concessão de alguma contraprestação futura.
Esta conceituação é também reforçada por CASTRO e LAZARRI (2000, p.90):
A desaposentação é o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade dos titulares, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.
De acordo com o professor Ibrahim (2011, p.79):
o Poder Público, mediante aprovação do Decreto número 3.048, de 06/05/2001, com a redação dada pelo Decreto número 3.265/99, no artigo 181-b, retifica que as aposentadorias por idade, por tempo de contribuição e especial são irreversíveis e irrenunciáveis na forma desse regulamento da Previdência Social, dando provimento à desistência da aposentadoria ao segurado que preencher os seguintes requisitos: I – Recebimento do primeiro pagamento do benefício; II– Saque do respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Programa de Integração Social.
Neste caso, o segurado não poderá realizar nenhum destes atos, pois, segundo o Poder Público, se caracterizará um ato jurídico perfeito, a partir do recebimento destes valores que somente seriam possíveis com a perfeita concretização destes benefícios.
- Pecúlio
O pecúlio era um pagamento realizado pelo INSS e devido aos segurados e aos seus dependentes, nos casos dos requisitos de invalidez ou morte, em decorrência de acidentes de trabalho. Seu pagamento era feito de forma única sendo correspondente às seguintes prerrogativas: 75% sobre o limite máximo de salário-de-contribuição, neste caso por invalidez, e 150% no caso de morte do segurado, baseando o seu montante no mesmo teto do salário-de-contribuição (IBRAHIM 2011).
Com o advento da lei 9.032/95, este instituto deixou de existir sendo revogada a alínea a do inciso II do art.18 e os artigos 82,83 e 85 da Lei 8.213. Posteriormente a Lei 9.215\95, revogou-se o art.81 da Lei 8.213/91, extinguindo de vez, o pecúlio.
O segurado aposentado, cuja concessão do benefício foi fundada na Lei 6.243 de 1975, no artigo 1º, inseria o direito de que retornando a sua atividade laboral posteriormente contributiva ao INSS-Instituto Nacional do Seguro Social – teria como requerer, mediante preenchimento de processo administrativo junto à autarquia, o recebimento a título de pecúlio, da devolução das contribuições efetuadas para o ente previdenciário, sendo este direito estabelecido mediante o término do vínculo empregatício do segurado.
Assim, segue a redação:
Artigo 1º: O aposentado pela Previdência Social que voltar a trabalhar em atividade sujeita ao regime da Lei n 3.807, de 26 de agosto de 1960, terá direito, quando dela se afastar, a um pecúlio constituído pela soma das importâncias correspondentes às suas próprias contribuições, pagas ou descontadas durante o novo período de trabalho, corrigido monetariamente e acrescido de juros de 4%(quatro por cento) ao ano, não fazendo jus a outras prestações, salvo às decorrentes de sua condição de aposentado.
Esta revogação confirma o desfazimento do direito de recebimento por parte do segurado das parcelas que lhe foram descontadas, estando em conflito com o ditame jurídico fundamentado no artigo 195, parágrafo 5º da CF/88, que visa a constituir regramento para compensação entre o benefício e os meios para o seu custeio.
O ideal da contribuição incide no custeio da cobertura das ações protetivas de direitos sociais, tais como os eventos fortuitos, a morte, a velhice, o tempo de contribuição e a incapacidade laboral. Desse modo, o intuito da contribuição é tão somente para financiar o seu custeio, não para o enriquecimento dos cofres públicos, portanto, existe neste caso, o confisco de prestações.
- Requisitos Legais na Nova Aposentação
No pedido de desaposentação não poderá ser feito somente em um processo para o aumento do benefício. O recurso despendido conferirá ao segurado a renúncia motivada do benefício recebido para realizar nova contagem e, por conseguinte aproveitar as contribuições para o aumento do valor do beneficio.
Sobre esse ponto, Ibrahim (2009, p. 82) diz:
Não poderia o segurado demandar, do sistema o enquadramento de seu tempo total de contribuição (antes e após a jubilação) no regramento legal vigente à época da aposentação. A totalidade contributiva, após o desfazimento do ato concessivo do benefício, deverá submeter-se integralmente à legislação vigente no momento da concessão da nova aposentadoria.
A consideração desta afirmativa se dá pelo fato de que a legislação anterior é mais benéfica ao segurado, não podendo os efeitos do passado inserir novamente em detrimento do equilíbrio do sistema (IBRAHIM 2011).
O regramento de competência para o julgamento das ações relativas à desaposentação é de conhecimento privativo da Justiça Federal (art.109, inciso I, CRFB/88). Pelo fato de ser matéria constitucional, quando ocorre o pré-questionamento, será a análise da matéria feita por recurso extraordinário e deverá ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal
No entanto, a ação pode também ser processada e julgada na Justiça Estadual, em foro do domicílio dos beneficiários ou segurados do Regime Geral da Previdência Social, sendo fundado no dispositivo legal (art.109, parágrafo 3º, CRFB/88). Desta forma, o pedido também poderá ser feito nos Juizados Especiais Federais, com competência para conciliar, processar e julgar na esfera civil, sendo à lide de competência da Justiça Federal até o valor de 60 (sessenta salários mínimos). Não tendo Vara Federal na localidade poderá ser proposta no Juizado Especial Federal mais próximo, conforme aos ditames do art. 4º, da Lei 9.099/95:
Art. 4. É competente, para as causas previstas nesta Lei, o juizado do foro:
do domicilio do réu ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça atividades profissionais ou econômicas ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório;
do lugar onde a obrigação deva ser satisfeita;
do domicilio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para reparação de dano de qualquer natureza.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, poderá a ação ser proposta no foro previsto no inciso I deste artigo.
- Efeitos da Tutela Antecipada
A desaposentação poderá ser objeto de tutela antecipada, sendo preenchidos os requisitos legais previstos no art. 273 do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei n 8.952/94 e pela Lei n⁰ 10.441/02.
O preenchimento dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, conforme denota Ibrahim (2011) embora sejam de diversos tipos de chamadas tutelas de emergência, a tutela antecipada com fulcro no art. 273, I, do CPC é a que melhor atende às demandas dos segurados da Previdência Social. Entretanto não se impede a obtenção na hipótese do inciso II, no que diz respeito ao “abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”. Nesta hipótese a negativa da autarquia previdenciária se torna absoluta sem reconhecimento do direito do segurado, sem a devida razão legal para o ato.
Neste tocante as demandas previdenciárias visam a melhor adequação do pedido por ser tratar de parcelas “in natura”, ou seja, necessárias à sobrevivência do segurado, desta forma, caberá admitir este tipo de tutela (IBRAHIM 2011).
- Benefícios Previdenciários
Para esta modalidade de desfazimento da aposentadoria, não poderá adentar neste instituto o benefício da aposentadoria por invalidez, uma vez que não há possibilidade jurídica do pedido pelo fato de que o segurado em gozo deste benefício não poderia retornar ao trabalho. Assim, não poderia ocorrer recolhimento previdenciário, pois caso houvesse acarretaria o cancelamento do benefício em virtude de o mesmo ser concedido apenas aos segurados que apresentam incapacidade física e psíquica.
Os demais benefícios que não estabelecem o caráter de aposentadoria não poderiam fazer parte desta jubilação também, já as aposentadorias por idade, por tempo de contribuição e especial podem ser jubiladas e ser objeto de desaposentação (IBRAHIM 2011).
Os benefícios previdenciários que podem incidir o fenômeno da jubilação para o instituto da desaposentação são os seguintes, a saber: os de aposentadoria por idade, por tempo de contribuição e especial. Estes, quando postulados para a devida revisão, poderão sofrer distinção em sua espécie.
Quando o segurado se aposenta por idade, mas continua contribuindo para o INSS, fará jus ao pedido mesmo tendo idade avançada, já que este fato não o impede de retornar ao mercado de trabalho (IBRAHIM 2011).
Na aposentadoria especial, se o segurado retornar a sua vida laboral, sem exposição aos agentes nocivos, poderá contabilizar este tempo e utilizá-lo na contagem do benefício da aposentadoria especial e na obtenção de novo benefício previdenciário.
Já na aposentadoria por tempo de contribuição, o segurado, desde que exercendo atividade remunerada com a devida contribuição previdenciária, também poderá requerer o desfazimento da aposentadoria e a nova contagem dos valores para atualização atuarial do benefício.
A desaposentação deverá ser feita mediante estudo prévio em que se observe através de cálculos se a recontagem do tempo incidirá aumento do benefício. Neste sentido, se as parcelas adicionais não aumentarem o ganho real o pedido não deverá ser pleiteado.
A justificativa dos órgãos responsáveis pelo gerenciamento e controle das arrecadações previdenciárias é o do princípio do equilíbrio atuarial. Mas tal argumento é falho, conforme leciona Ibrahim (2011, p.92):
[…] não acredita que deva ocorrer problemas, visto que o contribuinte, ao retornar ao trabalho, volta a contribuir, propiciando um ingresso de receita imprevisto no sistema e, portanto, justificador de um recálculo de sua aposentadoria, que é a razão final da desaposentação.
Pelo exposto, nesta narrativa a devida negativa da desaposentação, em virtude do desiquilíbrio atuarial, é, portanto, caracterizada como um factoide, tendo em vista que o mesmo sequer existe, pelo fato de ocorrer a contraprestação, ou seja, o segurado estará contribuindo novamente ao RGPS – Regime Geral de Previdência Social, e esta nova contribuição poderá ser utilizada para o devido pedido.
REFERÊNCIAS:
CASTRO, Alberto Pereira de Castro e LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000.
IBRAHIM, Fábio Zambitte Desaposentação:o caminho para uma melhor aposentadoria.5. ed. Niterói: Impetrus, 2011.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 25.ed. São Paulo: Atlas, 2008.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. 4°ed. São Paulo: Ltr, 2011.
Autor: Fernando Cristian Marques é Pós-graduando Latu Sensu em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, PUC Minas. Graduando em História- Licenciatura pela Universidade Federal de Ouro Preto, UFOP. Graduação em Direito pela Faculdade Presidente Antônio Carlos de Itabirito, FUPAC (2013). Atualmente é Professor de Filosofia e Sociologia. E-mail: fernandocma@outlook.com]]>
